SÍNTESIS Y ANÁLISIS DE LAS PROPUESTAS DE LA AGENDA CORTA ANTIDELINCUENCIA

La agenda corta antidelincuencia es un conjunto amplio y diverso de propuestas, que incluye modificaciones al Código Procesal Penal, al Código Penal, y a la Ley Nº 18.216 de Penas Sustitutivas, entre otras normas.

1. Modificaciones que resuelven problemas normativos u operativos o que contribuyen a la seguridad pública. La modificación al artículo 443 del Código Penal, pretende dos fines. Uno de ellos es aumentar la penalidad del robo con homicidio, la violación, las castraciones, las mutilaciones o lesiones graves, aumentando la pena mínima desde 10 años y 1 día a 15 años y 1 día. El otro es perfeccionar la descripción típica de la hipótesis de robo con retención, configurándose no sólo cuando las víctimas fueren retenidas bajo rescate, sino además cuando son retenidas por un lapso mayor a aquel necesario para la comisión de un delito. Ambas modificaciones son positivas y pertinentes. La primera, por cuanto corrige un problema sistemático que produjo la reciente modificación del delito de homicidio simple, el cual estableció como mínimo una pena de 10 años y 1 día, situación en la cual podía llegar a ser igual de grave que sólo matar, matar y además robar, lo cual es contrario al principio de proporcionalidad de las penas. En el caso de la segunda, el perfeccionamiento de la descripción del robo con retención permite configurarlo no por el simple paso del tiempo, sino toda vez que la privación de libertad de la víctima exceda la necesaria para consumar el robo. Esta nueva norma, en vez de referir a la exigencia de dos o más malhechores, exige que el autor de un delito contra la propiedad haya actuado como parte de una agrupación u organización de dos o más personas destinadas a cometer esa clase de delitos, siempre que ello no configure una hipótesis de asociación ilícita. Esta modificación resulta necesaria, entre otros motivos, porque viene a resolver un antiguo problema de interpretación en torno al concepto de malhechores. Ello permite que el único criterio relevante para fijar la penalidad sea si el juzgado ha participado en una organización criminal que, aunque de inferior nivel que una asociación ilícita, es igualmente capaz de coordinar la realización masiva de delitos contra la propiedad, y no reducir su aplicación a quien hubiere sido previamente condenado por esta clase de delitos, como daba a entender el término modificado. Por su parte, la introducción del artículo 465 bis A, propone sancionar con el máximo de las penas establecidas para la receptación (5 años de privación de libertad) a quienes recepten especies cuyo valor supere las 400 UTM. Esta modificación, permite sancionar con el máximo de las penas de la receptación en aquellos casos donde el condenado fue sorprendido en poder de bienes que superan los $ 18.000.000, lo que: i) es adecuado en términos de proporcionalidad, pues permite imponer penas más altas a quienes receptan bienes de mayor valor, y además ii) permite imponer penas más altas a quienes, en atención al valor de lo receptado, posiblemente forman parte de mercados ilegales de bienes robados. Finalmente, la modificación al régimen de faltas del artículo 496, busca agregar un número 3° nuevo, que tiene por objeto sancionar con pena de multa a quienes obstaculizan o impiden el ejercicio de las funciones fiscalizadoras de los inspectores municipales. Esta norma entrega herramientas coercitivas al trabajo de los inspectores municipales, quienes hasta ahora, si bien están facultados para fiscalizar ciertas infracciones, no cuentan con una herramienta que les permita reaccionar ante la negativa de los fiscalizados a acatar sus instrucciones.

1.2. Modificaciones al artículo 1 de la Ley Nº18.216. Se incorpora en un nuevo inciso final del artículo primero una nueva regla que obliga al juez, en los casos en que una persona ha sido condenada a 2 o más penas privativas de libertad en una misma sentencia, a sumar la cuantía de todas ellas y considerar el resultado como la pena impuesta para efectos de determinar la procedencia de una pena sustitutiva o una pena mixta. Esta modificación resulta necesaria porque permite acotar la concesión de cada una de las penas sustitutivas a los casos en que efectivamente se busca eso, que son los casos de sujetos que cometen delitos de menor entidad.

1.3. Principales modificaciones en el Código Procesal Penal relativas al funcionamiento del Ministerio Público. Regula la ampliación de determinadas facultades del Ministerio Público: tales como i) La facultad para solicitar al Juez de Garantía la detención de una persona, cuando se requiere que comparezca de manera obligada a una audiencia judicial, las hipótesis invocadas por el Ministerio Público quedan sujetas siempre a la valoración realizada por un Juez de Garantía, y ii) La facultad que tiene el Ministerio Público para decretar el secreto de determinadas piezas de una investigación, permitiéndole ampliarlo en 40 días adicionales por una sola vez, precisando que el período adicional no será oponible al imputado y su defensa, y en cuanto se establece como salvaguardia una sanción penal para quien violare las normas relativas al secreto de la investigación.

Además, se establecen nuevas obligaciones para el Ministerio Público en orden a mejorar la persecución penal. En tal sentido: i) Se establece la obligación del Fiscal Nacional de regular, mediante instrucciones generales, la racionalidad en el uso del denominado “principio de oportunidad”, lo que parece razonable en el supuesto de que se trata de una importante herramienta de gestión de la carga institucional, lo que hace más adecuada su limitación por las vías institucionales internas que por vía legal, como lo planteaba originalmente el proyecto del Ejecutivo; ii) Se establece un plazo de 10 días para que el Fiscal a cargo de una investigación conteste la solicitud de diligencias de investigación realizada por los querellantes o la defensa durante la etapa de investigación, mejorándose a su vez el procedimiento de reclamo actualmente previsto ante la negativa del fiscal de dar lugar a aquellas.

1. Principales modificaciones relativas a la actividad de las policías durante la investigación El proyecto otorga mayores facultades a las policías para realizar actuaciones de investigación sin orden previa del Ministerio Público. Para ello: i) se las autoriza a realizar diligencias de investigación de manera autónoma en algunos delitos no flagrantes; ii) se incorpora una nueva hipótesis que faculta a las policías a ingresar y registrar un lugar cerrado de manera autónoma: que existan indicios de que se está procediendo a la destrucción de objetos o documentos que pudiesen estar destinados a la comisión de un delito o aquellos que de este provienen; iii) se permite la incautación de objetos vinculados a un delito diverso del investigado, bastando solo dar aviso inmediato de ello al Ministerio Público. En todos estos casos las modificaciones realizadas se valoran favorablemente, en tanto su uso queda sujeto en mayor o menor medida a mecanismos de control externos. En los tres primeros casos este control será ejercido por parte del Ministerio Público, a quien se debe dar cuenta a la brevedad de la realización de cada uno de estas diligencias. En el segundo caso, el control seguirá siendo realizado por el Juez de Garantía, quien controlará las condiciones en que se practicó la diligencia si la persona efectivamente tuviere una orden de detención pendiente y sea llevada ante él para realizar la correspondiente audiencia de control de detención. Además se amplían las hipótesis de procedencia del control investigativo de identidad a los casos en que se cuente con “algún antecedente que permite inferir que una persona determinada tiene alguna orden de detención pendiente”. En el debate legislativo se hizo la prevención de que la modificación propuesta busca dar procedencia al control investigativo de identidad específicamente en la hipótesis en que la policía, estando en poder de una orden de detención, no tiene certeza absoluta de que una determinada persona corresponde a la que es sindicada en dicha orden. Así, el antecedente en que se puede fundar el control de una persona determinada, y que le permite en definitiva no tener que controlar a todas las personas que pasen por un determinado lugar, es, por ejemplo, una foto de la persona respecto de la cual se dictó la orden de detención. Sin embargo, su actual redacción también permite cabida a otras hipótesis que pueden resultar indeseadas e ir más allá de la intensión original del legislador. Con la actual redacción se podrían invocar como antecedente para fundar un control investigativo de identidad, por ejemplo, los dichos de un vecino del sector que, sin mayor fundamento, dice saber que una persona tiene una orden de detención pendiente. Para dejar fuera del alcance de la norma esta clase de situaciones indeseadas, se sugiere reforzar el concepto de “antecedente” reemplazándolo por el de “antecedente fundado”. Junto con lo anterior, se propone agregar una provisión de igualdad de trato y no discriminación arbitraria, similar a la contenida en el artículo 12 del proyecto de ley, junto con establecer un deber de registro de su práctica, en el cual se establezca: i) nombre y grado y dotación del funcionario que la practicó, ii) hora de inicio de la diligencia, y iii) el indicio que dio lugar a su práctica, debiendo mantener un registro de libre acceso al público hasta por 12 meses. Además, debiera establecerse un procedimiento de reclamo frente a su ejercicio arbitrario, para que existan posibilidades de control ex post respecto de aquella situación de control que no devenga en una detención y control por el Juez de Garantía. Asimismo, se otorga una nueva facultad a las policías: utilizar técnicas especiales de investigación en determinados delitos contra la propiedad. La autorización para utilizar dichas técnicas (interceptaciones telefónicas, grabación de registros audiovisuales en lugares privados, entregas vigiladas y controladas, agentes encubiertos y reveladores) queda siempre sujeta a la autorización del Juez de Garantía. Su incorporación resulta importante, porque queda sometida al control judicial y, además, porque éste supone constatar por el juez la concurrencia de estrictos requisitos en cuanto a la existencia de los hechos investigados, así como de la imposibilidad de investigarlos utilizando medios menos intrusivos. Además, se perfeccionan las reglas que regulan la detención que pueden practicar las policías en caso de flagrancia. En este sentido, i) se amplía la facultad policial de registrar al detenido tanto por orden judicial como por ser sorprendido flagrantemente cometiendo un delito, sin necesidad de fundarlo en la existencia de nuevos indicios, y ii) se incorpora una nueva hipótesis en que procede la detención por flagrancia: cuando la persona aparezca en un registro audiovisual cometiendo un crimen o simple delito. En particular, respecto de la nueva hipótesis de flagrancia, da garantías respecto de su uso razonable i) el límite temporal de 12 horas que se establece para invocarla como tal, y ii) su equiparamiento al límite temporal de las causales ya existentes.
2. Principales modificaciones relativas a otras reglas del proceso penal:

El proyecto propone mejoras a la audiencia de control de detención: i) ampliando el plazo de realización de esta audiencia, permitiéndose su suspensión por 2 horas antes de dar lugar a la liberación del detenido, en caso de que el Ministerio Público no comparezca a ella a tiempo, estableciéndose un mecanismo de responsabilidad del fiscal que da lugar a ello por su ausencia injustificada, y ii) ampliando el catálogo de delitos en donde la declaración de ilegalidad de la detención es apelable ante la Corte de Apelaciones.

También se modifica el sistema de medidas cautelares: i) exigiendo declarar explícitamente que el hecho de tener una orden de detención pendiente es una de las hipótesis en que se debe entender especialmente que una persona constituye un peligro para la sociedad, para efectos de decretar en su contra la prisión preventiva; ii) ampliando el catálogo de delitos en los cuales, siendo posible apelar a la resolución que niega o revoca la prisión preventiva, el imputado debe permanecer privado de libertad hasta que se resuelva el recurso; iii) acotando temporalmente los permisos de salida para los imputados en prisión preventiva, y iv) agregando una nueva medida cautelar: la obligación del imputado de abandonar un inmueble determinado. En todas estas situaciones, la procedencia y extensión de la medida queda siempre sujeta a la valoración del Juez de Garantía. Junto con lo anterior, se perfeccionan las reglas que regulan el procedimiento simplificado y abreviado. En este sentido el proyecto contempla i) permitir al Ministerio Público proponer una pena en un grado menor a la señalada por la ley para un delito, para permitir al imputado acogerse a las reglas de estos procedimientos, siempre bajo condición de que el imputado acepte los hechos y antecedentes de la investigación; ii) además, se permite realizar parte de la audiencia de procedimiento simplificado (sólo tomar declaración a testigos y peritos) aun cuando no comparezca el imputado, pero siempre en presencia del abogado defensor, y iii) permite que personas que están siendo investigadas por delitos cuya pena es de hasta 10 años de privación de libertad, puedan acogerse a las reglas del procedimiento abreviado. Estas propuestas, en general tienden a mejorar las herramientas de negociación con que cuenta el Ministerio Público y que le permiten gestionar de manera más eficiente los recursos institucionales. Así, le permitirá tramitar conforme a las reglas de estos procedimientos a imputados que, estando dispuestos a colaborar con la investigación, no pueden actualmente acogerse a ellos, ahorrando con ello recursos que se invierten en la realización de juicios orales en que, dada la colaboración del imputado, no existen mayores controversias. Asimismo, debe tenerse presente que en estos procedimientos la condena no emana de la sola confesión del imputado, sino que ella se funda también en los demás elementos de la investigación realizada por el Ministerio Público y cuya existencia es controlada por un Juez de Garantía.

Propuesta de regulación del Banco Unificado de Datos (BUD)

El objetivo de la creación de un Banco Unificado de Datos (BUD) es desarrollar una plataforma que permita consultar información estandarizada y normalizada para mejorar la eficacia del sistema de justicia criminal (BUD Operativo). Asimismo, busca brindar información oportuna a las instituciones para diseñar y evaluar políticas y programas (BUD Analítico). Las instituciones que forman parte del BUD son: Poder Judicial, Carabineros de Chile, Policía de Investigaciones, Ministerio de Justicia, Gendarmería de Chile, Servicio Nacional de Menores, Ministerio Público, Servicio de Registro Civil e Identificación, Ministerio del Interior y Seguridad Pública. Por su parte, los administradores de la plataforma son el Ministerio Público (BUD Operativo) y la Subsecretaría de Prevención del Delito (BUD Analítico). Con esto se busca resolver los nudos críticos producidos hoy por la falta de información pertinente y oportuna para los diversos operadores del sistema de justicia, mejorando de esta manera su eficacia. Mediante esta herramienta se podrá retroalimentar al sistema, a través de un banco de datos que entregará descripción de los delitos, caracterización de personas involucradas, información de la persecución penal, etapas de procesos judiciales en que se encuentran las personas involucradas, tipos y duración de las condenas aplicadas a los condenados, y la duración y el cumplimiento efectivo de las penas originalmente impuestas, entre otros aspectos.

2.1 Modificaciones al artículo 449 del Código Penal (Artículo 1, numeral 2 del proyecto) Las modificaciones al artículo 449 del Código Penal constituyen una de las matrices del proyecto, y lo que busca, en definitiva, es el establecimiento de un régimen más severo para los infractores que cometan determinados delitos contra la propiedad de gravedad bastante disímil, buscando asimilar las reglas aplicables a estos casos a aquellas reguladas en la llamada Ley N°20.770 o “Ley Emilia”, que está orientada a sancionar de manera más drástica a los conductores que manejan en estado ebriedad y ocasionan accidentes con resultado de muerte o lesiones graves. 3 Hurto simple, hurta falta, hurto de partes de redes de servicio público, abigeato, robo por sorpresa, robo con fuerza en las cosas, robo con violencia o intimidación en las personas, robo con violencia calificado, extorsión.

Con la regulación que se propone, básicamente se impide que al determinar la sanción se solicite por el Ministerio Público y se concedan por el juez, la aplicación de circunstancias atenuantes, que permitan la rebaja de la pena. Asimismo, se establece la imposición de los máximos rangos de la pena y, por ende, un régimen más severo, tratándose de reincidentes que cometan delitos de igual naturaleza o que tengan asociada una pena de igual o mayor gravedad. Así, en caso de aprobarse esta modificación, una persona condenada por cualquier delito — salvo aquellos contemplados en la “Ley Emilia”— podrá optar a la rebaja de pena, por ejemplo, por contar con irreprochable conducta anterior y colaborar eficazmente con la investigación, mientras que aquel infractor que cometa un hurto o un robo por sorpresa u otros de delitos del proyecto, no podrá optar a tal rebaja. Según el mensaje, uno de los problemas de la actual legislación es que “no existe certeza acerca de que la pena a imponerse efectivamente vaya a ser la determinada por el legislador, dado el efecto que producen las reglas de determinación de las penas”. Pero, en primer lugar, es el propio CP el que también establece, al igual que los rangos de pena a aplicar, las reglas de determinación de la pena cuando hay atenuantes o agravantes, y, en segundo lugar, este problema no se reduce sólo a los delitos contra la propiedad, sino a todos los delitos del CP, respecto de los cuales existe actualmente la posibilidad de invocar atenuantes. Esto hace que, en la práctica, la regulación contenga provisiones de aumento en la severidad de las penas a imponer, que se van a ver reflejadas en una mayor cantidad de personas encarceladas y que sólo serán aplicables a un número reducido de delitos. Considerando lo anterior, esto debería ser precedido por una discusión en el seno de una modificación al CP, cuyo ingreso está comprometido por el Ejecutivo para el año 2016. Esto evitará generar regímenes de aplicaciones disímiles y una falta de congruencia entre las sanciones que efectivamente se aplican a los distintos delitos, la Ley Emilia “fue una solución de compromiso que se alcanzó en su momento sopesando la situación anterior a esa ley (…), en que prácticamente ningún condenado por manejo en estado de ebriedad con resultado de muerte cumplía pena efectiva”. Sin embargo, “no es posible introducir un sistema restrictivo de determinación judicial de penas para un conjunto amplio de delitos, si primero no se hace una revisión general del cuadro sancionatorio de nuestro ordenamiento penal, de forma de alinear más coherentemente las afectaciones a los respectivos bienes jurídicos y las penas asociadas a las conductas que las provocan”, lo más criticable de la propuesta normativa es i) la falta de evidencia, es decir, la ausencia de fundamentos empíricos que respalden los instrumentos elegidos para combatir los delitos contra la propiedad, esto es, que efectivamente logren los fines buscados; y ii) sus efectos en la cantidad de población recluida y, por ende, los mayores costos para el Estado, sin que exista una provisión de recursos para hacer frente a esta mayor demanda en el presente proyecto de ley, aspectos que pasarán a ser revisados a continuación. En relación con la primera de las críticas, el mensaje de proyecto en discusión plantea que es el momento de “aplicar medidas que ataquen directamente al núcleo de los delitos de mayor connotación, específicamente aquellos de mayor ocurrencia y que afectan en mayor medida a la ciudadanía, como son los delitos contra la propiedad”. Para esto, el Gobierno ha optado por dos estrategias de prevención de los delitos: i) la prevención general o “disuasión”, y ii) la prevención especial negativa o “incapacitación”.

Evidencia empírica sobre efectividad de la prevención o disuasión general La primera de ellas, “disuasión”, funciona bajo el supuesto de que las personas efectúan un cálculo racional de ventaja individual, y que el comportamiento de la ciudadanía puede ser influenciado principalmente por la amenaza de castigo.

En síntesis, la literatura especializada muestra que no hay evidencia de los efectos de la disuasión general a través del aumento general en la severidad de las penas,

Modificaciones a la Ley 18.216 y al DL N°321 sobre libertad condicional. Este proyecto de ley contiene provisiones importantes en términos de i) reducir el acceso a penas sustitutivas, y ii) elevar los requisitos de acceso a la libertad condicional. La limitación al acceso a penas sustitutivas se produce por dos vías: i) impidiendo la concurrencia de atenuantes para estos casos, y ii) estableciendo normas especiales en la recientemente modificada Ley N°18.216, que endurecen el tratamiento de condenados por estos delitos contra la propiedad en relación con el acceso a reclusión parcial y al régimen de pena mixta. La modificación a la libertad condicional es que el proyecto establece que, tratándose de los delitos de robo con fuerza en las cosas en lugar habitado y el robo con violencia e intimidación, los condenados podrán optar a ella habiendo cumplido 2/3, y no la mitad de la pena como se establece en virtud de la regla general (artículo 7 del proyecto). En efecto, el DL N° 321 establece que la mayoría de los condenados pueden optar a ella habiendo cumplido la mitad de la pena, salvo que se trate de casos graves como ciertos delitos contra la vida, terroristas, o ciertos delitos sexuales contra menores de edad, entre otros. La apuesta del proyecto, al igual que las modificaciones al CP, apuntan a i) obtener mayor disuasión —esperando que la mayor certeza en la aplicación de una pena privativa de la libertad y períodos de encierro más prolongados sirva de amenaza para prevenir la comisión de delitos futuros y ii) la incapacitación —abogando por un mayor confinamiento y encierro por plazos más extendidos, que sirvan para evitar que se comentan delitos mientras se cumple la pena.